【283期-4】论信息络技术滥用行为的
来源：马普刑法学人
转自：腾讯研究院犯罪研究中心（ID：tencentCCC）
作者：刘宪权华东政法大学教授
一前言信息络技术支持、帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合，已经成为互联时代违法犯罪风险的典型形态。基于信息络技术应用于实施犯罪行为的全新情况，为有效维护络安全与国家政治、经济、社会等各方面的安全，全国人大常委会于年8月29日通过《刑法修正案(九)》（以下简称《刑修九》）增设“帮助信息络犯罪活动罪”。提供信息络技术支持、帮助本身是一种中性业务行为，即无论交易行为的对手方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为或者交易。但是，在经济生活与经营活动中，如果从事具体业务的市场主体明知他人实施犯罪活动，而仍然为其提供业务或者服务助力，其业务行为与犯罪活动的实施就具有了密切关联，此时在经济上就并不存在独立于犯罪活动之外的实际价值，这种中性业务行为就具备刑事可罚性特征。在《刑修九》颁布实施的背景下，中性业务行为的刑事不仅涉及刑法原规定中相关信息络犯罪或者其他犯罪类型的帮助犯问题，而且又产生了《刑修九》设置的全新犯罪类型的正犯问题。因此，有必要对《刑修九》最新建构信息络服务行为的刑事体系进行深度分析，既要在信息络时代结合风险社会特征有效规制信息络犯罪行为，又要在我国既有的犯罪构成体系下对中性业务行为做出准确的刑法解释，从而为相关业务行为人提供合法且合理的出罪机制。二信息络犯罪的有效规制与信息路技术创新的合理保护毋庸置疑，《刑修九》新增为他人实施犯罪提供信息络技术支持、帮助的刑事，如果在司法实务中进行相对扩张的适用，显然构成了信息络服务者经营活动的重大刑事法律风险，势必对各类创新性的信息络技术与经营模式探索构成了压力与限制。这对于创新或者初创阶段的信息络技术推广而言，必然会增加十分沉重的交易成本，并不利于互联时代创新驱动的高效运转。刑法制度要保护好信息络技术创新、业务模式创新，又要有效控制利用信息络犯罪，需要依托于前置性法律规范有效建构信息络业务规则，明确业务行为正当性的界限。笔者认为，在具体解释与适用《刑修九》最新规范时，应当以犯罪风险控制与互联创新保障的价值平衡为导向，紧紧抓住信息络技术在优化市场机制与提升经济效率上的特点，一方面要保护好市场中的各种权益免受信息络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息络业务创新的均衡保护。三中性业务行为的刑事主观归责依据络服务提供者中性业务行为需要承担帮助信息络犯罪活动罪刑事的主观基础是“明知他人利用信息络实施犯罪”。(一)明知的对象:“他人利用信息络实施犯罪”对于如何解释“他人利用信息络实施犯罪”的范围，理论与实务中可能存在不同意见。笔者认为，无论是构成独立犯罪构成类型中的实行行为，还是相应犯罪类型的帮助行为，为他人利用信息络实施犯罪提供服务的实质内容在客观上仍然是“帮助”。这意味着绝对不能脱离帮助犯的刑法解释框架分析此类信息络技术支持、帮助行为。在共犯语境下，帮助犯的依托于实行犯。一旦实行行为不具有严格的犯罪属性，提供信息络技术支持、帮助行为也相应失去了归责的基础，因此，“明知他人利用信息络实施犯罪”这一主观认知对象的内容必须进行严格解释，应当限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为。(二)明知的直接证明:确知司法实务的关键在于把握证明提供技术支持、帮助的络服务提供者具有明知的刑法实体标准——确知——确实且充分地认识到他人利用信息络实施犯罪。除了信息络技术支持、帮助的提供者合法供述自己明确知悉他人实施犯罪的主观证据之外，确知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明，其核心标准在于:外部行为的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。明显犯罪性是指，如果提供信息络技术服务的相对方身份及其行为属性，经过正常水平的互联技术能力的行为主体判断具有显而易见的犯罪特征的，应当可以证明提供业务帮助行为者具有明知。相当关联性则是指，提供信息络帮助者知道自己的服务针对的是以他人利用信息络实施犯罪为惟一或者主要目的而展开的。(三)明知的司法推定:应知明知的直接证明一直是司法实践中的疑难问题，在缺乏合法有效的明知供述与具有直接锁定帮助者明知的证据时，通过应知的司法证明来推定明知是惟一有效的替代性方案。通过络信息等电子证据判断行为人是否应知他人利用信息络实施犯罪是最为实际的方法，而“大于半数规则”应当是推定应知最为合理的量化尺度。络数据、信息等客观电子证据表明中性业务行为所服务的对象，系利用信息络实施犯罪活动且比例超过半数以上的，应当据此推定信息络技术帮助者应当知道或者应当有充分的理由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息络实施犯罪。四中性业务行为的刑事客观归责依据中性业务行为制造法所不允许的风险，应当认定信息络服务是基于技术滥用而帮助犯罪。中性业务行为风险是法律所许可的，应当认为是实行犯罪的主体滥用社会经济生活中的技术与机制创新。在这一客观归责体系下，因果关系是承担刑事的客观基础，而正当业务抗辩是排除刑事的出罪机制。(一)因果关系的判断经营者的信息络技术支持、帮助行为与其他行为人的犯罪实行行为之间的因果关系，在部分实践情形中是相对明确的，在其他情形下则可能不甚明确。笔者认为，应当以行为与结果之间是否具有客观归责性判断中性业务行为与损害结果是否具有刑法上的因果关系。具体而言，如果信息络服务行为是在犯罪实行行为与损害结果的推进过程中属于可以被替代的条件，或者其他市场参与者提供的相同类型的信息络服务能够作为实现犯罪的有效，这就说明利用信息络实施犯罪活动者可以从外部第三人处获得相同的标准化技术与服务，特定类型的信息络技术被犯罪活动利用是社会的固有风险，信息络服务者的帮助行为与犯罪实行行为所造成的损害不具有刑法上的因果关系。(二)正当业务的抗辩信息络服务者对社会与经济生活的方方面面提供技术支持，是日常行为与市场交易的重要业务活动。现行的信息络法律法规尚未实现对林林总总的互联技术行为做出相对具体的监管，进而造成互联技术创新与技术滥用之间的界限并不明晰、信息络制造风险的允许性与非法性的边界模糊，最终导致难以确立正当业务与违法犯罪的司法甄别标准。那么，究竟是否有必要在司法适用层面以正当业务作为抗辩事由为信息络服务提供者建构一定的刑事违法性阻却机制？笔者认为，正当业务行为抗辩在我国刑法理论与实务中不能构成阻却违法性事由，但在解释客观构成要件时，正当业务可以作为限制犯罪认定的法律根据。信息络技术支持、帮助的行为内容本身是中性的，并不影响行为的判断，信息络服务者的实际操作方式，以及技术支持、帮助行为与犯罪实行行为之间的具体关系，是分析其能否适用正当业务抗辩的关键。此外，还应当根据行为风险及其执行方法、社会常识、专业技术与经验、相关法律法规、职业相当性等综合指标判断信息络技术支持、帮助等业务行为是否具有正当性基础。（原文刊登在《政法论坛》年12月第6期）（整理者：吴舟，华东政法大学与马普刑法研究所联合培养博士生）
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